论文推荐 廖彩舜：包容审慎环境执法的规制模式和制度优化

  如何在过于强势和柔性有余之间取得平衡，是环境执法面临的现实难题，为了适应深化放管服改革的要求，包容审慎环境执法对此进行了有益探索，相关理论研究亟须跟进。通过对相关规范性文件和实践案例做多元化的分析总结，可以在理论上对包容审慎环境执法的规制模式进行提炼，即包容审慎环境执法在总体上建构了“劝导优先，惩罚后置”的回应性规制模式，在监督管理过程中更看重柔性执法，审慎使用具有高权属性的行政制裁手段，从而矫正因过于偏重惩戒而在规制双方中形成的对立局面，进而推进环境保护和经济发展的协调融合。虽然包容审慎环境执法契合放管服改革下的环境执法转型趋势，但通过规范分析，发现其仍然面临一定的理论张力和现实困境。存在的放松规制倾向或许会削弱环境行政执法的风险预防功能。为了回应包容审慎环境执法面临的困境，建议有明确的目的性地作出相应制度调适。提升有关包容审慎环境执法规范性文件的规范层级，运用备案审查制度，对其依法审查并对违法问题予以纠正，从而解决包容审慎环境执法的合法性问题。在原则和规则维度建构包容审慎环境执法规范体，以此消解差异化执法带来的处罚不确定问题。在风险判断和风险治理阶段，通过提升风险信息治理能力、加强秩序违反型行为规制以及借助信用规制工具等方式来有效扩充其预防功能。

  包容审慎执法要求监管者面对新技术、新业态等新兴经济时秉持宽容态度，在时间维度、管制强度上均给予必要发展空间，并按照可能引发的风险大小，选择恰如其分的规制方式，从而超越传统过于强势或柔性有余的执法模式。2020年，国务院公布的《优化营商环境条例》开始实施，第55条规定“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管”，标志着包容审慎监管正式成为法律概念。随着放管服（简政放权、放管结合、优化服务，简称为放管服）改革和优化营商环境在全领域的逐步深入，包容审慎这一执法变革从经济规制领域拓展至环境规制领域。生态环境部于2023年2月的发布会上确认，在有效实施监督执法正面清单制度等措施的基础上，各地以教育帮扶超越惩戒制裁，持续推动了包容审慎环境执法。

  综观现有实践，生态环境主管部门主要是通过依清单治理的方式，来实现包容审慎环境执法。一则，在环境行政检查中，用正面清单和综合查一次清单等制度，对不同主体的检查频率和方式来进行差异化的规定，减少对企业正常生产的不必要干扰，实现“对守法者无事不扰，对违法者利剑高悬”的执法效果。二则，在生态环境行政责任确定阶段，通过制定环境减免责清单来探索包容审慎环境执法的实现方式。环境减免责清单的主要内容有两个方面：一是对符合有关标准的违背法律规定的行为，依法予以减免处罚和不予采取行政强制措施；二是强调对有主观故意，拒不改正或风险较大且对环境可能导致非常严重危害、纠错成本比较高的违背法律规定的行为，依法予以严格执法。

  有相关政策解读对这一新型治理方式来进行了阐释，即这一实践新动向是基于执法监管目的提出的新要求，是合理原则、过罚相当原则、惩罚与教育相结合原则的综合体现。刘权和刘乃梁对互联网、数字化的经济等新产业、新业态中的包容审慎监管议题展开了研究，卢超对中国包容审慎监管实践背后蕴含的行政法理进行了理论探讨。然而，环境监管有其特殊性，与追求市场效率为核心价值的经济规制有所区别。据此，须在现有研究基础上，跟进包容审慎环境执法的理论研究，并以此为支点，勾勒新形势下中国环境执法的理念转型和规制模式优化的理论图景。

  长期以来，为解决环境违法成本低和环境执法不力问题，中国环境执法加大了对环境违背法律规定的行为的制裁力度，具有较为显著的重罚主义特征。一方面，在规范层面，中国环境立法通过设置按日计罚和双罚制等制度，将一个违背法律规定的行为一次性处罚变更为一个违背法律规定的行为可能有持续性处罚的制度结构，并揭开单位环境违法案件中的公司面纱，看清背后的实质违背法律规定的行为主体，从而极大提高了对环境违背法律规定的行为的惩戒力度。另一方面，在具体的环境执法过程中，环保风暴成为环境执法关键词，凸显了其突击性、阶段性的运动式特征。在环保压力下，“把重大污染企业罚到倾家荡产”的实践偏离现象频繁成为热议话题。

  在环境执法重罚模式中，规制者和被规制者之间形成了紧张的对抗式关系，阻碍了环境执法的有效进行。此外，环境问题包含多重利益关系，其复杂性难以通过单向度的“命令-控制”方式完全解决。基于此，Richard对这一重罚模式进行了反思，提出了环境法应当从以“命令-控制”为主要特征的第一代环境法，转向更强调市场作用、执法手段更加柔和的第二代和第三代环境法。然而，在市场的逐利性和权力寻租等因素影响下，公私合作容易异化为公私合谋，柔性执法也时常退化为执法疲软。因此，环境执法亟须在强化规制和放松规制两端取得平衡。

  在放管服改革的推动下，2018年8月，生态环境部发布了《关于生态环境领域进一步深化“放管服”改革，推动经济高水平发展的指导意见》（环规财〔2018〕86号），为充分释放发展活力，实现环境效益、经济效益、社会效益相统一，进行了政策引领。第一，在路径选择上，放管服改革下的环境执法转型是渐进的，并未完全否定前一阶段的执法模式。西方各国环境监管的模式转型是一种单线程的变迁，呈现出从严格执法到放松规制，再到新环境治理（new environmental governance）的演变轨迹。而放管服改革下的环境执法选择的是一条平行推进路径，即将经济社会体系视为彼此相互依存和制约的模块，通过主动调适而非完全否定的路径来实现对社会持续健康发展的回应。第二，在规制主体上，放管服改革下的环境执法致力于建构基于合作而非对抗的执法新格局。党的十八大以来，为了回应日益强烈的合作治理呼声，中国环境执法注意到了公私双方关系的契约化转型，私人主体由此从被动式参与向主动式合作转变。比如，2018年，国务院办公厅印发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，在行政许可领域推行告知承诺制，即由私人主体的承诺代替政府的实质审批，让私人主体从被审批的对象转变为积极承诺的主体。这一制度模式从行政许可领域延展至环境行政执法领域，如有的地方制定规范性文件，明确在环境执法领域对20种轻微违背法律规定的行为实施告知承诺制。第三，在利益衡量上，放管服改革下的环境执法突破了环境利益独大的局限，在执法实践中寻求环境效益、经济效益、社会效益相统一。2014年，第十三届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订的《中华人民共和国环境保护法》确立的立法目的之一是促进经济社会可持续发展，基于此，环境保护不能与经济社会持续健康发展相割裂，滑向环境绝对优先的片面化和绝对化道路。放管服改革进一步激活了环境执法中的利益统筹功能，其以优化营商环境、促进经济发展为最大的目的，以去行政化为治理逻辑，是对一味重罚和一刀切等环境执法模式的矫正。

  总体看来，包容审慎环境执法与放管服改革下的环境监管转型趋势高度相关：一是包容审慎环境执法在规制方式选择上更看重柔性执法。二是包容审慎环境执法在处理规制双方的关系时，着重矫正环境监管中因以罚代管等原因产生的对立局面。三是包容审慎环境执法以推进环境保护与经济发展协调融合为目的，在优化环境执法方式的同时，着力优化营商环境。由此可知，包容审慎环境执法是放管服改革下的产物，其对作为社会进步积极力量的企业予以包容，进而要求环境执法的节制和慎用，符合放管服改革下的环境执法转型方向。

  包容审慎环境执法的核心目的是在放管服改革和优化营商环境的政策驱动下，“坚持宽严相济，让行政执法既有力度又有温度”。实现这一制度目的的主要制度设计是对符合标准要求的环境违背法律规定的行为先行劝导和教育，劝导无效之后再行惩戒，以此发挥在惩戒的阴影下激励守法的制度功能。

  首先，包容审慎环境执法以劝导机制优先（persuasion-first）为规制选择，创设了若干有助于激励守法的制度模式。与惩戒模式相比，劝导模式在执法成本上具有优势，可避开在规制者和被规制者之间形成对立乃至对抗状态。很多情况下，被规制者不处于守法状态的原因并非是其具有主观恶性，而是规制双方间横亘的信息鸿沟导致被规制者难以获得正确充分的规制信息。而劝导模式可以将规制者所欲实现的规制目标和信息传导至被规制者，促使被规制者将环境合规义务内化于市场决策中。

  基于劝导优先的包容理念，实践中出现了事前告知-事中观察-事后承诺的全过程劝导模式。其一，预警式监督旨在将规制信息提前传递至被规制主体，弥合规制者与被规制者之间的信息不对称。其主要内容是向社会公开生态环境部门制定的年度执法检查计划和专项执法方案，使所涉对象明确生态环境执法事项、执法安排和执法要求等信息，积极努力配合执法工作。其二，观察期制度旨在确定执法金字塔底部强制性最弱措施的具体适用期限，即对于符合标准要求的执法对象，“在一定期间内采取提醒、规劝、警示、约谈等柔性执法措施，及时进行普法宣传和教育引导”“拒不改正错误或又发生新的违背法律规定的行为的”，方才“依法予以处罚，追究其法律责任”。观察期制度与预警式监督形成了某种联动，即首先通过预警式监督传递规制信息，倘若通过提醒、警示等方式在一定期限内能实现环境规制目的，便不使用正式的刚性惩罚措施。其三，环境守法承诺是指在符合有关条件的情形下，被规制者能够最终靠作出守法承诺的方式来获得处罚程度的减轻。其适用前提是“当事人在行政处罚决定作出前改正生态环境违背法律规定的行为”，且环境违背法律规定的行为“不属于不适用从轻处罚情形”；承诺方式是“在符合标准要求的媒体公开道歉、作出环境守法承诺”。与预警式监督和观察期制度相比，环境守法承诺位于执法后端，即已确定需要适用有关规定法律实施正式处罚，但倘若可以通过守法承诺的方式实现劝导和教育目的，在确定处罚额度的裁量阶段，仍对被规制者予以包容，减轻其承受的不利负担。

  其次，虽然规制者面对违背法律规定的行为时优先采用劝导说服机制，倾向于教育劝勉而非威慑制裁进路，但是所有的软措施要想发挥作用必须以金字塔顶端的有效惩罚措施为后盾。有鉴于此，政策试验者强调“包容不意味着放任不管，而是审慎监管，要综合考量作出过罚相当的执法决定”，强调包容审慎执法不能隐秘地弱化为妥协性执法。Ayres等形象地将此称为“温和的大炮”（the benign big gun），即规制者需以“大炮”为后盾，才能对被规制者进行相对有效劝导。因此，在鼓励自愿守法的同时，包容审慎环境执法设置了惩罚“糟糕违法者”的措施。

  针对“糟糕违法者”，各地从限制包容审慎环境执法适合使用的范围、提升执法反应速度以及增强威慑强度等方面予以规制。其一，就限制包容审慎环境执法适合使用的范围来说，有的地方限制违法情形严重、主观状态恶劣或无守法意愿提升的行为适用从轻、减轻处罚规定；其二，就提升执法反应速度来说，有的地方规定“严重破坏生态环境、扰乱社会管理秩序和市场经营秩序，严重损害人民群众利益、侵害消费者权益等违背法律规定的行为，应当立即依法查处”；其三，就增强威慑强度来说，有的地方规定对严重破坏生态环境的违背法律规定的行为，坚决依法予以查处，对造成重大事故的，按照“ 四个最严 ”的要求依法处置。此外，为了逐步提升规制效力，不少地方还运用交叉制裁的方式增强惩戒效应。交叉制裁是指某一违背法律规定的行为的出现，导致另一规制制度中的制裁措施自动适用于该行为，这一制裁联动迫使被规制者不得不对其行为后果加以审慎权衡。在包容审慎环境执法改革中，较为普遍的交叉制裁是在处罚“糟糕违法者”的同时，联动运用信用规制的惩戒模式。例如，有的地方在推行包容审慎监管的政策性文件中规定，“纳入信用监管的原则……同时，根据《企业信用信息公示暂行条例》的有关法律法规将其违法信息通过国家企业信用信息公示系统予以公示”。

  总体而言，劝导优先与惩罚后置的递进式回应规制模式，旨在根据具体环境违背法律规定的行为的不同，配置相应的规制措施，以此提升规制效能和减轻行政相对人负担。这一过程被形象地称为执法金字塔，即按照强制性和惩罚性由弱到强的排列，规制措施从最底端的强制性最弱的警告拾级而上，直至顶端最具强制力的剥夺资格处罚，以达到在鼓励和帮企业自愿守法的同时，能够惩罚“糟糕违法者”的制度目的。

  包容审慎理念的核心内容有目的和手段，即通过包容市场主体的轻微违背法律规定的行为，审慎采取执法手段，从而避免粗暴、过度的执法方式干扰市场主体正常经营。对于目的而言，包容审慎环境执法无疑具有优化营商环境、保障市场经营不受干扰的正当性。然而，对于包容不法的手段而言，则须经受依法行政原则的检视。

  包容不法的前提为环境违背法律规定的行为已经产生，强调根据放管服的政策要求及案件真实的情况灵活处理。这一制度理路与行政法上的便宜原则暗合。便宜原则能够理解为便宜处置的行政裁量，即行政机关对于应受环境处罚的行为，可以在个案中放弃对此行为进行处罚的裁量空间。便宜原则已确定进入到法律规范之中，譬如，《德国违反秩序法》第47条第1款规定，“追究机关通过与其义务相符的裁量对违反秩序行为进行追究。在程序由该机关进行期间，该机关可以停止程序”。这便意味着在德国法律体系中，对于应受行政处罚的行为，行政机关具有停止追究的裁量空间，以此方式适用便宜原则。除了外国法律的规定之外，2021年，第十三届全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称为《行政处罚法》）进行了修改，于第33条规定的首违不罚制度也是便宜原则的具体体现。

  虽然便宜原则为包容不法提供了很大程度上的正当性支持，但是，依法律行政是现代法治的核心意涵。一方面，积极的行政合法性要求任何行政处罚行为皆须有法律授权的基础，即符合法定的处罚构成要件，才可以获得行为的合法性；另一方面，在依法行政的要求下，行政机关为或不为行政行为，均需受法的拘束，不得擅自破格背法或运用权宜措施，否则，“执法者得自行决定行政之时机与内涵，此时其竟然不受拘束摇身一变易位而形同立法者”。如前所述，依清单治理是中国目前推动包容审慎环境执法改革的主要方式，在此情形中，依法包容不法行为极易在实际中变成依清单包容不法行为。进一步而言，目前已有31个省级生态环境部门（因数字不可得性，未包括香港、澳门和台湾）展开生态环境领域的包容审慎监管改革，并制定了相应的包容免罚清单。在行政清单成为“中国试图给出的建构现代政府的重要方案”的情形下，行政机关在实际执法中须“按照清单依法行使权力和承担相应的责任”，即清单列举的事项不予处罚，未列入清单但符合免罚要件的行为仍需处罚。这使得行政清单在某一些程度上异化为行政执法的法依据，由此可能突破《行政处罚法》第16条关于“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚”的限制，“潜藏着纵容行政违法、限缩行政处罚自由裁量权等法律风险”。

  对不同类型企业的不同违背法律规定的行为进行区分，进而实施差异式执法是包容审慎环境执法监管的内容核心。这种差异性规制模式与执法效率促进、合规水平提升之间的正相关性得到了实证研究的相关验证。然而，注重场景化分析的差异化监管在取得积极效应的同时，也让被规制者难以形成合理预期，由此导致包容审慎环境执法与处罚明确性之间有一定张力。

  具体而言，在包容审慎环境执法模式下，规制部门对于同类违背法律规定的行为，基于违法主体和违法状态的不同，可以作出不同的处理决定，这便给生态环境执法带来了不确定性。对于规制部门而言，在差异化执法带来的法的不确定性之下，有极大几率会出现两方面问题。一方面，生态环境执法部门的规制能力仍然有待提升，包容审慎监管的决策、制定、监督等机制尚不健全，导致其难以精准把握包容审慎的尺度和标准。另一方面，包容审慎监管赋予规制部门极大的场景化行政裁量权力，导致差异化执法具有一定的主观性。刘权对此表示担忧，认为若无法对此进行相对有效约束，便有可能产生有法不依、选择性执法、运动式执法、逐利执法等实践乱象，这不仅有违处罚明确性的法治要求，也将损害平等、公正等法治价值。此外，对于被规制者，差异式执法让生态环境行政处罚这一行为内容和标准变得不再明确，使其难以通过不予处罚和减轻处罚等现实操作以了解行政机关对其权利义务作出了怎样的安排，而导致其行为的合法状态受变动性极大的政策动向控制。

  处罚明确性的减弱，在实践中诱发了同案不同罚问题。譬如，在未批先建类案例中，能否将“拆除生产线项目，恢复原状”认定为“行为危害后果轻微并及时改正”存在不同的处理结果。在“东至县世祥建材有限公司违反环境影响评价制度案”中，生态环境主管机关认为行政相对人“接到决定书后立即对扩建生产线进行拆除、恢复原状”，属于“违背法律规定的行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”，进而依据《行政处罚法》第33条的规定，对未批先建的行为不予处罚。与此不同的是，也有案例认为未批先建本身已产生危害后果，或者认为行为人对违法后果的纠正仅是履行其应有义务。针对同一性质的行为作出截然不同的判断，彰显了处罚不明确之下的秩序混乱，在此情境中，被规制者难以获得稳定的合法性预期，统一公平的规制秩序也因此受到一定挑战。

  包容审慎环境执法存在潜移默化为放松监管的倾向。有学者指出，在制度的实际运转中，包容审慎监管被规制部门误解为弱监管、慢监管乃至不监管。加之，受促进招商引资和推动经济效益的影响，包容监管过于聚焦《行政处罚法》第33条的不予处罚，对其他主客观条件限制存在一定的视野盲区。对此类风险，存在放任主义和预防主义两种监管路径。一般认为，对于存在自然垄断与信息偏在问题的经济性规制（economic regulation）领域，可以在某些特定的程度上采取放任主义路径；对于有着外部不经济性和非价值物问题的环境规制等社会性规制（social regulation）领域，国家的规制需求陡然上升，应采取预防主义路径。

  为了避免包容审慎环境执法改革产生负面影响，各地多限制包容审慎监管的范围为“违背法律规定的行为轻微且及时改正并未造成危害后果的或属初次违法后果轻微并及时改正的”。而且，在具体实践中，也强调对整改情况及危害后果的审慎考量。然而，违背法律规定的行为轻微或违法后果轻微与环境问题的累积性与不可逆性之间有一定张力，即影响生态环境的作用源和变量复杂多样，由科技快速地发展带来的潜在风险无法经由经验法则予以判断，而生态环境一旦遭受超过环境容量的破坏，往往需要相当长的时间或根本就已经没办法恢复。以土壤污染为例，单个建设项目对生态环境的作用难以评估，在之前的粗放发展模式下，地方政府片面追求地区生产总值增长，对会造成轻微环境后果的行为放松规制，最后导致土壤污染累积，即使国家花费巨额成本展开修复，但仍然收效有限。由此可知，完全从后果主义出发，仅仅限制包容审慎的适合使用的范围为违背法律规定的行为或后果轻微，并不足以实现环境风险预防目的。

  首先，应当明确包容不法是对行政处罚的实质调整，须遵循《行政处罚法》关于处罚法定的要求，提升现有包容审慎环境执法规范性文件的效力层级。就内容而言，对不法行为进行包容涉及法治政府与法治国家、便宜行政、协商治理等行政法治理念，中国在真实的操作中也将包容审慎执法视为一个新的管理模式来看待。然而，有关包容审慎环境执法的规范位阶徘徊在行政法渊源的边缘地带，将极大淡化其实际效果。因此，包容审慎环境执法应当由正式的行政法渊源予以规定。最理想的方式是由《环境行政处罚办法》这一环境领域内的专门处罚规章，对包容审慎环境执法的基本概念以及包容免罚清单的制作原则进行确认。然而，2023年5月8日生态环境部公布的《生态环境行政处罚办法》并没有对此进行规定。在短时间内重新对《生态环境行政处罚办法》做修改并不现实，在时机成熟之时，可优先考虑由生态环境部制定包容审慎环境执法的专门规章，例如“生态环境包容审慎执法办法”，赋予包容审慎环境执法正式的法律上的约束力，解决其合法性不足难题。除此之外，也应当对包容审慎环境执法规范性文件的法律性质进行明确。目前依清单治理方式是一种全有或全无的模式，使得具体的环境执法人员蜕化为类似于自动售货机的执法机器。对此，应当明确包容审慎环境执法的相关清单是根据过罚相当、惩罚与教育相结合原则和不予处罚规则对各行政机关本身拥有的行政裁量权的规范行使作出的统一指引，可以将其作为行政处罚决定说理的内容，但不得直接等同于行政处罚的法律依据。

  其次，运用备案审查制度，对现有关于包容审慎环境执法的规范性文件进行依法审查，并对违法问题予以纠正。便宜原则以及《行政处罚法》第33条规定的首违不罚制度所规范的对象是具体行政行为，并没有在抽象的规范层面授予下位法可以突破《中华人民共和国立法法》的限制，对上位法的内容做实质性变更的权力。换言之，在没有上位法明确依据和授权的情况下，规定包容审慎环境执法的相关文件不得与上位法在处罚种类、处罚情形以及处罚额度等内容上相抵触，避免产生放松管控、降低标准等立法“放水”问题。2023年度备案审查报告公布了依法防治污染领域的备案审查典型案例，其中便包括增设违法构成前提、限缩处罚数额、减少处罚种类3种放松管控问题。备案审查典型案例体现了地方立法共性问题，具有统一审查基准和尺度的及其重要的作用。对于地方立法这一正式的法律渊源而言，尚不能在与上位法不一致和抵触的情况下放松环境规制，作为规范性文件，更不能在没有明确法依据的情况下放松环境执法。因此，应当着重以备案审查典型案例反映出来的问题为基准，对包容审慎环境执法规范性文件与上位法抵触的内容展开审查。

  拉伦茨认为，法规范之间并非彼此无关联的简单并置，法律科学最重要的任务之一就是发现单个的法规范相互之间的意义脉络和关联结构，并将该意义脉络和关联结构以体系和可被概观的方式反映出来，实现规范体（regelung）的建构，从而在最高程度上保障法安定性。基于此，对于怎么样应对环境包容审慎环境执法模式转型带来的处罚不确定性，重点是发现《行政处罚法》《优化营商环境条例》中有关包容审慎环境执法规范之间的意脉，并形成具有一定体系性效力的规范体。首先，保障执法既有温度又有力度是处罚与教育相结合原则的核心内容，为包容审慎环境执法提供了价值遵循。一方面，处罚与教育相结合原则是对以罚代管现象的纠偏，强调行政处罚是行政机关保障法律贯彻实施的手段之一，其目的“绝不单纯是为了惩罚”，更要“惩前毖后”“治病救人”，为包容审慎环境执法的展开提供了正当性依据；另一方面，“相结合”意味着“处罚与教育二者不可偏废，既不能以罚代教，也不能以教代罚”，从根本原则的维度，对包容过度以至于不执法的可能偏离进行约束。除此之外，教育与处罚相结合的基本精神在于教育多数，处罚少数，区别对待，即在是否处罚以及如何处罚这两个阶段，行政机关均要根据违法情形、行为人主观态度、违法后果等进行个案考量，施以必要、恰当的处罚。由此，处罚与教育相结合原则为包容审慎执法的回应性规制模式提供了规范性基础，制约了包容过度、审慎不足在理念上的生成空间。

  其次，《行政处罚法》第33条规定了不予处罚情形，是对处罚和教育相结合原则的具体化，为包容审慎环境执法提供了具体的制度工具，应当对其规范含义做准确理解。适用该条款时必须要格外注意，其第1款规定的“轻微违法不处罚”和第3款规定的“无主观过错不处罚”均是羁束性规范，只有第2款规定的“首违可以不罚”才是裁量性规范。换言之，环境行政执法的前提是依法执法，因而“违背法律规定的行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的”和“当事人有证据足以证明没有主观过错的”属于法定包容事项，而“初次违法且危害后果轻微并及时改正”属于酌定包容事项，应当对此作明确区分，来保证环境行政执法的明确性。此外，实践中对“违背法律规定的行为轻微”和“危害后果轻微”难以区分，也是影响降低处罚明确性的重要原因。例如，某市生态环境局根据查明的事实，认为行政相对人的行为违反了《中华人民共和国大气污染防治法》的相关规定，但其“违背法律规定的行为造成的生态环境危害后果轻微”，依据《行政处罚法》第33条第1款的规定，决定不予行政处罚。在此案例中，该市生态环境局便将“违法后果轻微”第33条第2款规定的情形，张冠李戴至第33条第1款。除了在形式上须对此严格区分外，更重要的是对危害后果轻微和违背法律规定的行为轻微进行实质区分，并对其判断标准予以明确。一方面，借用刑法学中行为犯和结果犯的分类，对于“违背法律规定的行为与危害后果能够在时空上加以区隔”的结果犯来说，应该依据时空的不同，对违背法律规定的行为与危害后果予以实质区分，进而准确适用《行政处罚法》第33条第1款或第2款的规定；而对于强调行政秩序维护的行为犯来说，其违背法律规定的行为与危害后果难以在时空上加以区隔，出于环境行政效率的考虑，可以不对其作实质区分，但须防止上述张冠李戴的形式适用错误。另一方面，就两者的判断标准来说，应当按照《行政处罚法》第5条第2款的规定，根据违背法律规定的行为的事实、性质、情节以及社会危害程度对其进行认定。而危害后果的认定，按照行为犯和结果犯的不同应当有所区别。对于行为犯来说，只须认定其违背法律规定的行为是否轻微便可对危害后果是否轻微加以认定；而对于结果犯来说，危害后果轻微的认定则需同时考量违背法律规定的行为和危害后果有没有轻微情节。

  首先，在风险判断阶段，应当提升风险信息治理能力。在包容审慎环境执法的回应性规制模式下，规制者须充分记录被规制者的经营记录和守法状态，并根据以往的记录和状态确定违法可能性大、需要非常关注的被规制者，并相对应地倾斜配置规制资源和强度。倘若没办法保证监管信息的准确性，那么生态环境规制部门将无法判断风险阈值的高低，进而难以在执法过程中提前设定正确优先次序。而在无事不扰的导向之下，包容审慎环境执法改革客观上减少了环境检查次数和强度，规制者针对被规制市场主体的行政检查与交往互动频次也随之降低。随信息时代下行政规制的模式变迁，大数据的广泛使用可以补足匮乏的执法资源、降低行政成本、舒缓行政规制过度正式化的弊端。因此，应当充分借助线上平台工具搜集整合规制信息的数字能力，有效提升其风险信息治理能力，在此过程中，能更加进一步建设和完善环境信息依法披露制度，运用声誉机制影响花了钱的人关联企业的信任，以更具市场效率的方式提升环境风险信息治理能力。

  其次，在风险治理阶段，应当对秩序违反型行为加强规制，并充分运用信用规制工具，将环境风险消解在具体的公司制作经营过程中。一是，良好的环境信息秩序是预防环境风险的前提。实践中展开了针对数据造假等秩序违反型行为的执法活动，并取得了一定效果，为强化对弄虚造假等秩序违法型行为的有效规制提供了经验积淀。虽然实践已经加强对弄虚造假等秩序违反型行为的规制，但就中国目前的环境立法来说，很多问题给具体的行政执法带来某些特定的程度上的判断困难。对此，须对数据造假等秩序违反型行为的种类及其特征进行描述性概括，进而厘定相关秩序违反型行为的判断标准。梳理公开案例不难发现，被追究法律责任的篡改行为包括故意更换、隐匿、遗弃检测样品或者通过稀释、吸附、吸收、过滤、改变样品保存条件等方式改变检验测试样品性质等7种情形。在此基础上，应当围绕实践中呈现的案例类型，对数据造假等秩序违反型行为的构成要件予以进行细化明确。二是，应从正面激励和负面惩处两个维度运用信用规制工具，对环境执法的预防效能进行强化。除了能从负面对违背法律规定的行为进行交叉制裁之外，信用规制还可以从正面激励企业主动参与环境风险治理之中，即运用经济激励的手段在治理网络的整体结构中嵌入外因，在全社会范围内整体性地降低环境风险。因此，包容审慎环境执法应当联动运用税收支持、绿色金融政策、政府采购和购买社会服务中优先对待等经济方式，以此进一步激励守法，将环境风险化解在企业日常的合法经营之中。

  包容审慎环境执法根据不同行为设置具有回应性和差异性的监管措施和处罚强度，力图在加重惩戒和放松规制两端取得平衡。改革须于法有据，不能突破现有法律规范的限制。但是，当代中国规制改革必须在削减对市场行政管控的过程中与市场失灵的增量求得最优均衡，这在某种程度上预示着中国的监管部门需要同时扮演市场促进者和监管者的双重角色，这种略带矛盾的角色定位成为中国式监管型国家建设的逻辑起点。因此，探寻包容审慎环境执法合法性的同时，对有几率存在的改革张力进行一定的制度调适，如此方能在鲜活的环境规制实践中不断延展法学理论的视野疆域。